如何从注册会员数、点击量、视频数量、下载量、违法来得到的金额上争取最轻的处罚
薛某经营案件,根据检验判定的结论,该的会员总数为69098人,公安机关认定注册会员6万9千余人。
被告人不认可该数据,大量会员系其使用“注册机插件”批量注册的,其在检察院最后认可的线个。
案件开庭时,被告人翻供,说线个,线个会员之中也有其自己每天少量注册的会员。
最终,法院认定检察院指控会员人数11327个不成立,按照被告人的口供,最终认定会员人数6000人左右。
杨某涉嫌某色情平台案件,一审根据远程勘验数据中app后台显示的注册会员数认定注册会员为7781人,认定杨某情节很严重,判决杨某有期徒刑10年。
杨某上诉,因存在虚拟注册会员无法查实,二审法院不再认定注册会员数,由情节很严重,降低为情节严重,改判5年。
郭某经营某宝盒案件,郭某的账户登录某宝盒后台管理账户,提取注册会员人数为1473010人,根据后台数据的截图和视频,可以在会员统计中看到“机器人”的设置,后台数据中的注册会员人数确有有几率存在一定水分,最终,法院没有认定该的注册会员人数。
色500个以上的,属于情节很严重,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
案例1:叶某经营,某市文化广电新闻出版局根据举报进行远程勘验,发现该网站上有疑似淫秽色共2900部。最终,法院认定淫秽视频30部。
例如,上面提过的黎某案件,对服务器数据远程勘验程序不合法,没有认定网站中存在523部淫秽视频。
有的里面的数量比较多,公安机关不可能将全部文件做鉴定。例如,廖某案件中,廖某建立了两个,公安机关提取了17万多个视频,最终,只是抽样鉴定了27部是淫秽视频。
不能以鉴定的27段视频作为170386个电子信息的抽取样品,对170386个电子信息予以认定。不排除该170386个数据中有音频、图片或者病毒等别的可能性。
注意,对网站中色数量多的,要求不能仅仅按照视频数量来认定被告人的情节和刑期。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定:对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量,还应最大限度地考虑传播范围、违法来得到的、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。
很多案件,单纯根据色的数量来确定刑期后,被告人上诉,中级法院根据两高2017年批复进行了改判,降低了刑期。
例如,邓某传播淫秽物品牟利罪,一审法院判决邓某有期徒刑10年,被告人不服,上诉到乌鲁木齐市中级法院,二审法院将刑期改判为两年6个月。
现有的侦查取证技术有时很难甄别出哪些是实际点击数,有几率存在网站经营者出于牟利目的,想方设法提高网站点击率,从而扩大网站影响,获取更多的广告费收入。
很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等,不能等同于为“实际被点击数”,在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下,无法计算实际被点击数。
我们律师在办理案件时,要注意,点击量中要排除点击的情形:①虚假点击数;②是无效点击数;③是传播主体的自点击数;④是同一用户的反复点击次数。
案例1:林某案件中,公安机关出具情况说明,可证实因未查扣到涉案网站的服务器,对点击量3285138次中是不是真的存在重复点击无法排除,有效点击量没办法统计,且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清,故法院认定点击量3285138次不宜作为定案依据。
欧某经营某案件,后台多个方面数据显示,共计IP访问量达149762次,因不能证实点击量是真实访问量,法院没有依据该ip访问量来判刑,二审改判缓刑。
李某经营某案件,公安机关勘验总下载次数为393578次,被告人李某不认可该数据,提出: “其通过某虚拟人气插件、网盘伪装成本地附件插件配合使用能增加虚拟下载次数”,检察院未提交39万余次下载量中是不是真的存在虚拟次数的证据,最终法院认为,不宜将总下载量393578次数作为适用法律的事实依据。
网络犯罪案件,涉案的金额难以查清,常常会出现认定错误的情况,我们律师要掌握此类案件降低金额的基本思路和方法。
例如:我在宁波处理的某网络站点平台犯罪案件,涉案金额有1.9亿最终降低为1.2亿。
在烟台处理的某平台网络犯罪案件,使用比特币流转,被告人口供承认获利2000余万,最终查清的只有700多万。
还有多个色情平台的案件,因为没有查清事实,最终没有认定老板有违法来得到的金额。
③交由第四方支付平台、跑分平台,还有一些反侦察能力比较强的运营团队会使用u币等虚拟币进行资金的流转,难以查清相关的涉案金额。
我们律师在办理案件时,要注意违法来得到的的证据要求,掌握降低违法来得到的的常见思路和技巧。
黎某开设案件,被告人黎某自己口供承认违法来得到的155万,检察院根据口供指控被告人违法来得到的155万,仅有被告人的供述,没有第三方的证据印证,最终,法院采纳了律师意见,认为证据不足,不能查清违法来得到的金额,不能认定违法来得到的155万。
2、要审查网站中是否含有正常视频,有些中含有正常影视视频,对于正常影视的的卡密收入、会员费、广告费等收入,不应算作违法来得到的。
例如,龚某案件,一审认定违法来得到的50万,判决龚某有期徒刑10年。二审时,因网站中有正常的视频,并不全是淫秽视频,中级法院认为,不能区分哪些是合法收入,哪些是色情收入,没有认定违法所得金额,将刑期由10年改判3年。
姚某经营案件,因为网站中存在淫秽视频外,还存在正常视频,因此其收取的充值款项有可能并非全部用于解锁或下载涉黄视频,故从存疑有利于被告人的角度,法院没有将收入认定为违法所得,没有没收。
还有“xx传媒”网站案件,网站上除了淫秽视频外,还存在别的信息的售卖及视频的点播收益,检察院以被告人签认的转账记录机械认定为本案违法所得,显属不当,法院没有认定。
色情网络、论坛等网络涉黄犯罪,属于新型网络犯罪,要求我们律师有专业的研究,处理网络犯罪的丰富的经验,才能维护好相关涉案人员的合法权利、争取最轻的处罚、保护好合法财产。